劳务派遣
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劳动合同实施条例(劳务派遣章节)解说
2010-3-8 15:53:46

第四章 劳务派遣特别规定 
第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。 
【说明】《劳动合同法》第六十七条规定,“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”哪些情形属于自设劳务派遣单位并向所属单位的情形难以认定,全资子公司或绝对控股的子公司可以归入下属单位,但是其他参股或存在其他利害关系的企业是否作数不得而知。

《实施条例》在本条明确了用人单位或者其所属单位设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于《劳动合同法》第六十七条规定的禁止情形,本条只是明确上下级的单位之间交叉进行劳务派遣的均是禁止的,但本条规定仍无法有效遏制实际当中的规避,因此这种逃避应由裁判机构根据具体情形认定,只要是特殊的安排为了违法降低用工成本的都应当视为禁止情形。值的关注的是,该条例突破了《劳动合同法》第五十七条的规定,《劳动合同法》第五十七条规定:“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。”原本框定劳务派遣单位为有限公司或股份有限公司的组织形式,如今扩展至合伙形式,合伙形式也许更值的信赖,但也不排除让没有偿债能力的人充当普通合伙人实现规避。

第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务,维护被派遣劳动者的合法权益。 
【说明】 《劳动合同法》第六十二条规定,“用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。”此条重复实属没有必要。《实施条例》没有界定《劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” 

第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。 
【说明】《劳动合同法》第五十八条第二款规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。”《实施条例》在本明确禁止劳务派遣单位招用非全日制用工劳动者,如果由劳务派遣单位建立非全日制用工方式还不如通过职业中介的介绍由用工单位与劳动者直接监理非全日制的用工关系,二是容易侵害劳动者权益,一旦同意劳务派遣单位以非全日制用工形式招用被派遣劳动者,则势必所有的劳务派遣单位都采取非全日制方式招工,以图减少用工成本,导致劳动关系极不稳定,违背劳务派遣制度的初衷。 

第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。 
【说明】此条规定显然是《劳动合同法》应有之义,劳务派遣单位是用人单位,因此,本条劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间的劳动合同处理执行《劳动合同法》特殊规定外,其他情形还执行一般的劳动合同管理规定,包括解除、终止劳动合同的经济补偿金问题。 

第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 
  【说明】法理同上。《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

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